Marcelo N. Nogueira Reis – Advogado – Professor de Direito Tributário – Vice-Presidente da ACB

Já é bem antiga esta polêmica se nas operações de transferência de mercadorias incidiria ou não o ICMS, e também já está por demais acentado que como não se trata de uma operação comercial, com mudança de titularidade (já que é a própria empresa que transfere para si mesma a mercadoria), não há que se cobrar o ICMS nestes meros deslocamentos físicos. De tão “batida” esta questão o próprio Judiciário, através do Superior Tribunal de Justiça, já até publicou uma SÚMULA (nº 166), ainda em pleno vigor, onde estabelece que “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”. Em que pese esta posição unânime do Judiciário, inclusive do nosso Tribunal de Justiça da Bahia, a Administração tributária de alguns Estados, dentre eles o Fisco Baiano, sempre resistiu a esta corrente e cobrava o ICMS em todas as operações de transferência, internas e interestaduais, se baseando na disposição expressa da Lei Complementar nº 87/1996, em seu art. 12º, inc. I, que de fato considera ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. Mas mesmo após a edição da referida LC 87/96 os Tribunais continuaram entendendo que não deveria incidir o ICMS nas operações de transferência.

Vale registrar que aqui na Bahia a própria Procuradoria do Estado, por repedidas vezes, se manifestou favoravelmente aos Contribuintes, mas somente aceitava a não incidência do ICMS para as transferências internas, dentro do Estado, mantendo o entendimento contrário aos Contribuintes quando se tratava de operação interestadual. A PGE chegou a editar um Incidente de Uniformização nº 2016.169506-0, com o seguinte enunciado: “não indice ICMS nas transferências internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular”. Assim, conquanto o Fisco baiano já esteja aceitando a desoneração do ICMS nas transferências internas, continua não concordando com a não incidência do ICMS quando se trata de transferências interestaduais, o que não faz sentido algum, com o devido respeito de quem pensa diferente. Se uma Filial aqui na Bahia remete em transferência uma mercadoria para uma outra Filial em São Paulo, é obvio que não estará ocorrendo a mudança de titularidade e nem mesmo uma circulação econômica, pois trata-se da mesma empresa. Há um mero deslocamento físico de um para outro estabelecimento do próprio contribuinte, sem a transferência da propriedade.

Sobre este assunto aconteceu recentemente um importantíssimo precedente que foi um julgamento administrativo no TIT (Tribunal de Impostos e Taxas), em São Paulo, onde se analisou o caso de um contribuinte autuado por não pagar o ICMS em operação de transferência de mercadorias para suas filiais em outros Estados, e o TIT acabou por cancelar integralmente a autuação. Segue a Ementa: “ICMS. Infrações relativas ao pagamento do imposto. Deixou de pagar o ICMS decorrente da emissão de notas fiscais referentes a operações de transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros Estados da Federação. Recurso Ordinário conhecido e provido. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Este precedente serve de alento e incentivo para aqueles contribuintes que hoje estão com débitos de ICMS em discussão, mesmo que a autuação tenha sido por diferenças na determinação da base de cálculo na remessa dos produtos em transferência. Afinal, se nem o ICMS é devido na operação, muito menos eventuais discussões sobre base de cálculo.

Agora é confiar que o Fisco baiano siga o precedente do Fisco paulista desonerando também as transferências interestaduais, e que tanto o CONSEF-BA quanto a PGE possam evoluir em seus entendimentos para desconstituir passivos tributários difíceis de serem vencidos em uma eventual batalha judicial.